略论物权变动与原因行为的区分原则

一、据以研究的案例

1994年1月31日，原告郑某、徐某与被告吴某、石某夫妇签订《房屋买卖合同》，约定被告出卖北海市铜鼓里二卷11号三层楼房（原二层楼，后扩建成三层。面积 538.482），价格 42万元；签订合同时原告交购房定金40万元，原告不履行合同无权请求返还定金。被告不履行合同，原告有权限期被告退还定金并罚款 12万元，逾期不还款，按月利率 10%计，合同履行定金可抵作购房价款，自签订合同后，原告预付40万元购房价款后，被告可在6个月内办理过户手续，逾期不办理，被告应无条件让原告搬入房屋居住，产权亦视为原告所有，在本合同签订前，被告所签该房屋合同无效及其他债权债务与本合同无关。合同签订当天，原告依约支付40万元定金，被告吴某写有收条一份，同时还将房屋的锁匙及改建前的《房产所有权证》交给原告，并于半个月后将该屋腾空交给原告管业。尔后，被告不按约定给原告办理房产过户手续。并于 1994年11月下落不明，原告亦未付清购房余款2万元给被告。原告徐某在讼争屋门口张贴告示，声明该屋屋主吴某已卖屋给其，房屋产权属其所有。吴某所欠债务与其无关于等。

另查明，本案被告吴某因另案欠陈某等工程款，经一审法院审理于1995年9月28日作出缺席判决，吴某返还陈某等工程定金15万元及偿付利息98160元。判决生效后陈某等申请执行，由于吴某夫妇下落不明；无其他财产可供执行，一审法院遂裁定将该屋查封拍卖。原告提出异议，请求暂缓执行，待其起诉吴某房屋买卖一案审结后一并处理。一审法院于1996年1月26日以双方房屋买卖无效为由驳回异议，继续执行。案外人刘某于同年3月28日以28万元购买，一审法院裁定将该屋变卖给刘某，8月20日已办理该房屋的所有权证到刘某名下。原告于1996年1月24日（3月 5日正式受理）以房屋买卖合同有效向一审法院起诉，请求判令被告履行合同，该房屋产权归其所有，并由被告支付违约罚款12万元。

二、对该案的分歧意见

该案审理中，一、二审法院分歧意见较大。

第一种意见认为，原、被告签订房屋买卖合同后，没有到房产管理部门办理房产过户手续，双方的房屋买卖行为违反了国家有关法律规定，所签订的房屋买卖合同无效，对此被告负主要过错现任原告有一定责任，判决被告返还原告购房款40万元后赔偿70％的利息损失。这是一审法院意见，适用国务院《城市私有房屋管理条例》第9条，最高法院“关于如河具体适用最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定的批复”作出的判决。

第二种意见认为，原、被告之间房屋买卖行为意思表示真实，原告已支付绝大多数价款，被告已将房产证及锁匙交给原告；并腾空该屋让原告管业，未办理产权过户手续是由于被告下落不明无法办理所致。因此该房屋买卖合同是有效的，应予履行。该房屋归原告所有，责令双方到房产部门办理登记过户手续。这是二审法院审理讨论中的一种意见。

第三种意见同意第二种意见对合同效力的认定。但认为双方签订合同后，被告没有依约在6个月内到房产部门办理房屋过户手续，一审法院在执行陈某等与吴某返还工程定金一案时，案外人刘某以28万元价格购买并取得房屋产权证，因此，讼争房屋产权应归刘某所有；双方签订的房屋买卖合同已不可能继续履行，应予解除。由被告返还原告40万元并支付违约金12万元。这是二审法院最后作出的终审判决。

三、评析意见

本案主要涉及房屋买卖合同的效力以及作为标的物的房屋权属的转移等问题。由于我国尚未制定统一的物权法，没有系统的物权法律制度，因此对包括房屋在内物权的变动需要那些条件，登记过户是作为物权变动的成立要件还是对抗要件，如何保护善意第三人利益等问题法律的规定并不统一，理论界及司法实务界一直来是存有争议的，从本案分歧的三种观点可略见一斑。因此，很有必要对这些问题作一探讨。

（一）关于物权变动的理论

所谓物权，是指物权人（主体）对物享有的直接支配并排他的权利。物权既包括所有权，也包括抵押权、质权等，它具有排他性、优先性特点。物权的变动是指物权的取得、设定、变更或丧失。当前理论界对物权的变动有以下几种观点，简单介绍如下：

1、物权形式主义。认为买卖标的物所有权的转移，除了有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。称为物权合意或物权行为。这种立法以德国为代表，将物权的合意与登记或交付结合才能引起物权的变动。

2、债权意思主义。认为物权变动为债权行为的当然结果。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为意思主义，以法国民法为代表，物权变动，非经登记或交付，不得对抗第三人。

3、债权形式主义。认为物权因法律行为发生变动时，除当事人之间须有债权合意外，还需践行登记或交付的法定方式，才产生物权变动的效力。这种立法以奥地利民法为代表，也称为意思主义与登记或交付之结合。

4、对前三种立法的评析。上述三种立法例的形成由各国经历不同历史发展阶段决定的，各有其合理性及优缺点。债权意思主义尊重当事人意思。有使物权交易便捷、迅速之优点，但是将物权变动这样既关系双方利益又影响社会一般人利益的重大问题仅系于双方当事人之间的合意，结果往往使社会第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动、以及变动具体时期，不利于保护交易第三人的利益，这种立法过于偏向买受人而对出卖人有失公正。物权形式主义有保障交易安全及使法律关系明晰的优点；但该理论虚构物权变动中“物权合意”（即物权行为）这一概念，并使之具有独立性与无因性，结果使物权变动法律关系徒增紊乱，也与社会生活实际理念不符。因而受到学者严厉批评，不足取。而债权形式主义既具有债权形式主义与的物权形式主义的优点，也克服他们的缺点与局限性。有使物权交易获得便捷、当事人意思受到尊重的优点，使物权变动关系明晰，切实保障物权交易安全，符合当前立法趋势，为多数国家采用。

5、我国立法对物权变动采取的模式。我国在民法通则颁布前，对物权变动未设明文，司法实践中主要参考苏联等立法，1986年颁布民法通则，该法第72条是我国现行民法关于物权变动的基本规定，该条规定。按合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。因此，当事人虽就某项财产买卖达成协议而尚未交付，仍不发生所有权的转移，交付是动产物权变动的生效要件，所有权的转移是作为债权契约的当然结果，两不要求另有转移所有权的合意（即物权行为）。法律另有规定是指不动产物权依登已变动，当事人另有约定是指保留所有权的买卖合同。从我国对不动产变更规定看，是将登记作为不动产物权变动的生效要件，因此我国物权的变动既不属于德国的物权形式主义，也不是法国的债权合意主义，而是采取奥地利民法所代表的意思主义与登记或交付相结合，即债权形式主义，这无疑是一种明智的选择。

（二）关于我国私房买卖合同效力的问题

对城市私房买卖问题，国务院于1983年颁布《城市私有房屋管理条例》（以下简称条例），这是目前为止对私房买卖、租赁等所作的相对完整的规定，其中第9条规定：“买卖城市私有房屋；卖方须持所有权证和身份证明，买方购买房屋证明信和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”1987年城乡建设环境保护部《城镇房屋所有权登已暂行办法》的第9条规定：“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因转移变更时，应自转移变更之日起，三个月内办理转移变更登记。”强调房屋所有权的取得、转让等必须办理登记手续。我国学者一般看法，不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力①。人民法院处理私房买卖案件，一直以来均是以是否办理过户手续为生效要件，未办理私房买卖过户手续的，买卖合同无效。并称之为“要式法律行为”＊。对于买卖时间较长未办理过户手续的，最高法院1984年8月30日《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续。”对房屋买卖效力作了从宽解释，允许补办手续视为有效。但最高法院于1987年又对56条作出解释；认为该条只适用解决条例实施前的历史遗留问题，条例实施后；严格按条例办理。即条例施行后，买卖房屋未办理合法产权转移手续的，一方反悔，一般应允许，买卖无效造成的损失由过错方承担赔偿责任②。形成以条例作分界线，之前从宽，之后从严的格局。本案分歧的第一种意见是按照上述观点认定房屋买卖合同无效的。

*最高法院1992年“关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函”认为，房屋买卖系要式法律行为，要求办理契税或过户手续的地方，还应依法办理该项手续后，方能认定买卖有效。

我们认为最高法院的批复将“房屋买卖合同”与“房屋权属变更”这两个法律关系合称“买卖关系”，这一称谓的内涵是十分含糊不清的，将整个房屋买卖过程，包括合同的签订、房产部门的审批、交纳税费、登记发证等一系列既含有民事行为，也包括有行政行为的过程概括为私房买卖关系，如果最后没有办理过户登记取得房产证，即整个买卖关系全部无效，这是极不科学的。房屋买卖登记过户本身并非是民事行为，而是行政行为，也即公法上行为，将当事人买卖房屋私法上的行为的效力系于公法的登记上是不符合民法理论的，在这种情况下，有可能因当事人一方无理反悔或行政部门工作人员无故拖延没有及时登记而导致合同无效，这是极不公正的。以未办过户手续为由认定合同无效也是自相矛盾的，房屋买卖合同在履行完毕之前（即登记过户之前）是无效的，而无效合同在签订时不具有法律约束力，即根本不应该履行，因此一方当事人怎么能依据一个无效合同要求对方协助办理登记过户手续？将登记过户作为合同生效要件，那么出卖人交付房屋以后，仍可能将房屋出卖，而不用承担违约责任。这样会助长违约甚至欺诈行为。按这种观点，在房价升值情况下，诚实的买受人将成为出卖人随意反悔的背信行为牺牲品；在房价下跌时，出卖人则成为买方背信行为的受害者。这种允许反悔观点违反民法诚实信用和公平原则，是不能令人接受的。我们认为，应将买卖合同与标的物产权的变动转移这两个概念区分开来，对

此，梁慧星教授等专家学者起草的物权法草案建议稿对这个问题的规定我认为是比较符合中国实际的。

（三）关于物权变动与原因行为的区分原则

物权的变动，前已述明。是指物权取得、设定、变更、丧失等，并非指物权行为。原因行为即指债权行为，包括买卖合同、抵押合同、质押合同等，即引起物权变动的原因。我国不采取德国民法物权行为独立性与无因性理论，而是将物权变动这个事实作为债权合同即原因行为的法律效果。《中国物权法草案建议稿》第7规定，“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时起生效，在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”对作为原因行为的债权合同的生效条件及时间，与作为债权合同法律效果的物权变动事实的发生条件与时间，加以区分，按照区分原剧，买卖合同的生效，与买卖合同生效后所发生效果的标的物所有权移转，应加以区分并依不同规则处理：买卖合同自成立生效。标的物所有权依公示方法。动产依交付移转，不动产依登记移转。③

区分原则很好地解决了长期以来司法实践中关于私房买卖登记过户与合同效力问题。此前，司法实务的做法以及最高人民法院的有关司法解释，我认为是欠妥的或不合法理的。如在房屋买卖合同履行或部分履行后，未向房产部门办理产权过户手续的，法院往往判决买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续，或判决出卖人承担违约责任，结果使无辜的买受人、债权人遭受损害得不到救济。但按区分原则，未办理登记手续，只是不发生物权的变动，原因行为的效力将不受影响，即房屋买卖合同履行后未办登记过户手续的。只是买受人还未取得房屋所有权。但买卖合同并不无效，买受人可行使登记请求权。或者以有效合同为据要求出卖人承担违约责任。

（四）关于区分原则在本案的适用

1、关于买卖合同时效力。第一种意见认为合同无效的主要理由是房屋未办过户登记，所以无效。依据是国务院颁布的私房条例，我们认为。无论是1983年国务院的条例还是1994年人大通过的《房地产管理法》，都没有这一规定，条例第9条是要求房屋买卖双方持有关证明到房管部门办手续；并没有规定不办手续合同无效，要禁止的是以私房进行投机倒把活动。房地产法第40条、35条规定房地产转让应当签订书面转让合同，办理权属登记，也没有规定不登记转让无效。由此我们得出房屋产权转移须经登记的结论，但得不出房屋买卖合同必须经登记才能有效的结论。1999年全国人大通过的《中华人民共和国合同法》第44条、52条规定，依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依其规定。违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但违反行政管理一般性规定的行为并非一定是无效行为。房屋买卖合同也属于合同的一种，是以转移房屋产权为内容的债权合同，根据最高人民法院“关于适用合同法若干问题的解释（一）”的有关规定，法律、法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。对于行为发生在合同法生效以前，在合同法生效期间处理的，在合同效力上也是依合同法处理的。因此第一种意见否认合同的效力是不正确的。

2、关于讼争房屋归属问。根据合同法第130条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付货款的合同”，我国将物权变动作为合同的直接效力，将处分行为（即所谓物权行为和准物权行为）纳入债权行为中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。因此，买卖合同不仅产生出卖人交付标的物的义务，还产生移转标的物所有权的义务。本案原、被告签订了房屋买卖合同；原告支付款项后被告已将房屋交付原告管业，纠纷发生后，原告也起诉要求将房屋判归其所有，因而第二种意见是将房屋判归原告所有。但第三种意见即终审判决却解除原、被告签订的房屋买卖合同，我认为是正确的。本案中，在签订房屋买卖合同时，尽管存在卖方被告收款后交付房屋及房产证，买方原告已占有房屋并贴出声明等事实。而占有也与登记一样具有物权公示的公信力，但二者是有区别的，占有的公信力主要是被赋予权利的推定力和动产物权的善意取得制度。对于不动产，登记是唯一当然取得公信力，不动产物权登记的公信力是指不动产物权登记机关在登记簿上所作的各种登记，具有使社会公众信赖其正确合法的效力。即使登记错误或有遗漏，因信赖登记正确而与登记名义人进行交易的善意第三人，其所得利益仍将受法律保护④。原告占有与贴出的声明的行为不能对抗第三人刘某已取得房屋所有权登记的效力，原告单纯的实际占有并不能导致所有权的转移，这是由不动产物权以登记转移的特点所决定的，目的是以保护不动产交易善意第三人，使第三人信赖登记而取得权利时，不因登记原因存在瑕疵而被追夺，它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现，这是导致社会利益和个人利益的平衡所必须的，这种选择既保护了善意第三人利益，又能兼顾社会交易安全。在本案来说，第三人对某因信赖法院强制执行行为*而购买房屋，并经登记过户，该房屋产权应归他所有，就是执行不当也只能存在法院依国家赔偿法赔偿的问题，而不能把后果加在善意第三人身上，不能追夺其对房屋享有的所有权，否则，不利于保护交易安全；有害于财产秩序的稳定。另外，从生效合同应履行的法律角度来说。根据最高人民法院“关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任。”就本案来说，如果该房屋没有登记过户给刘某。原告既可以选择请求判决强制出卖人办理登记过户手续，也可以选择解除买卖合同、出卖人退还价款并承担违约责任。对守约方原告选择的请求，人民法院应判决给予满足。但由于房屋产权已按执行程序（尽管执等于过程中存在瑕疵）执行变更给刘某，按物权变动原则，该房屋应归刘某所有，原、被告之间的买卖合同不能履行，因此只能判决解除合同，由被告方承担违约责任。因此，终审判决是正确的。

*强制执行行为与继承、公用征收、法院判决等一样属非基于法律行为的不动产物权变动，强制拍卖的不动产，买受人自领得执行法院所发给的权利移转证书之日起，即取得该不动产所有权，不待登记便生物权变动的效力。

四、结论

笔者认为，对于房屋买卖合同纠纷的处理，应采取区分原则，

不因房屋未办过户登记手续而否认合同的效力，只要买卖双方意思表示真实，没有违反法律禁止性规定，出卖人对房屋有处分权的，即使未办产权证（如自建房屋）都应承认其效力。但并非房屋买卖合同有效，买方就取得了房屋所有权。作为不动产房屋所有权取得以登记为准，房屋过户登记是房屋所有权变动（如取得）的生效要件，而不是房屋买卖合同的生效要件。在物权的变动上应采取债权形式主义，即意思主义与登记或交付的结合为我国的立法选择。

注释：

①王利明《物权法论》中国政法大学出版社1998年4月出版，第141页

②纪敏《中国房地产政策法规与实践》1991年学苑出版社出版。第340页

③梁慧星“物权变动与无权处分”《判解研究》2000年第1期

④梁慧星主编《中国物权法研究》法津出版社1998牟3月出生。第215页